Am 29.01.2003 hatte das Bundesverfassungsgericht entschieden, der Ausschluss nicht ehelicher Väter von der Justizgewährung sei auf Grund einer Annahme des Gesetzgebers verfassungsgemäß, und es dem Gesetzgeber überlassen, die Richtigkeit dieser Annahme zu überprüfen. 1 BvR 933/01

Am 29.01.2013 endete die zehnjährige Verjährungshöchstfrist gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen auf Grund dieses Urteils, soweit man annehmen wollte, der Schaden sei mit diesem Urteil eingetreten.

Am 31.01.2013 hat der Bundestag in zweiter und dritter Lesung unter dem Tagesordnungspunkt 11 den Gesetzesentwurf der Bundesregierung (Drs. 17/11408) zur gesetzlichen Regelung der Justizgewährung für nicht eheliche Väter angenommen, mit dem der Gesetzgeber den Betroffenen das subjektive Recht einräumt, welches durch die Entscheidung des BVerfG vom 29.01.2003 hätte verletzt sein können. Protokoll

Ein natürlicher Vater durfte allerdings bereits auf Grund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, durch welche der Bundestag zu seiner gesetzlichen Abregelung gezwungen war, bei dem Familiengericht einen Antrag auf Begründung des gemeinsamen Sorgerechts stellen.

Anliegen der gesetzlichen Regelung durch den Bundestag ist die Entwertung dieses Rechts. Das Familiengericht überträgt auf Antrag das Sorgerecht oder einen Teil der elterlichen Sorge auf beide Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Trägt der andere Teil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen Sorge entgegen stehen können, und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame elterliche Sorge des Vaters der Kinder, so ist die gesetzliche Regelung formuliert, dem Kindeswohl nicht widerspricht. Drs. 17/11408

Durch diese einfach-gesetzliche Regelung wird zunächst einmal inzident die Feststellung getroffen, das Sorgerecht des Vaters sei kein grundrechtlich geschütztes Menschenrecht, das mit der natürlichen Vaterschaft entsteht, sondern eine Rechtsstellung, die der Gesetzgeber einräumt, und zwar mittelbar zunächst durch Delegation an die Mutter des Kindes, dem Vater diese Position zu konzidieren, und falls das nicht geschieht, nunmehr mittels Herstellung des gemeinsamen Sorgerechts durch das Familiengericht, wenn die Mutter des Kindes nicht widerspricht.

Das wird durch die Einfügung der Möglichkeit, dem Vater nur einen Teil der elterlichen Sorge zu übertragen, verdeutlicht und ist zugleich Voraussetzung für diese Regelung. Nunmehr hat der Vater, auch wenn die Herstellung der gemeinsamen Sorge dem Wohl des Kindes (ausnahmsweise) nicht widerspricht, für die Herstellung seines (gemeinsamen) elterlichen Sorgerechts in Bezug auf jedes einzelne Element der elterlichen Sorge sein Rechtsschutzbedürfnis nachzuweisen. Das bedeutet, für jedes einzelne Element der elterlichen Sorge nachzuweisen, warum es einer Regelung durch das Gericht bedarf.

Da einem solchen Antrag notwendig die Verweigerung der freiwilligen Einräumung der gemeinsamen Sorge vorausgeht, warum sollte er sonst gestellt werden, sind regelmäßig Gründe vorgetragen, warum die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht. Es wird also regelmäßig ein streitiges Verfahren stattfinden, wobei nach der Rechtsprechung der deutschen Familiengerichte Streit zwischen den Eltern dem Kindeswohl (also dem gemeinsamen Sorgerecht des Vaters) widerspricht. Die Tatsache der Antragstellung trägt den Grund der Zurückweisung in sich.