Robert Schulte-Frohlinde


BGH IX ZR 189/16

22. Juli 2017

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20.04.2017 (IX ZR 189/16) entschieden, die Zahlung einer Kommanditgesellschaft, die keinen Gewinn erzielt, auf ein gewinnunabhängiges Zahlungsversprechen an ihre Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag, sei nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft nicht als unentgeltliche Leistung gemäß § 134 InsO anfechtbar.

Das Urteil ist als Versäumnisurteil gegen den anwesenden Revisionskläger ergangen, der Erlass eines Versäumnisurteils gegen nicht anwesenden Revisionsbeklagten beantragt hatte.

Bei Säumnis des Revisionsbeklagten entscheidet das Revisionsgericht abweichend von § 331 ZPO auf der Grundlage des vom Berufungsgerichts festgestellten Sachverhalts unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands. Soweit die Revision hiernach begründet ist, trifft das Revisionsgericht die nach den §§ 562, 562 ZPO gebotene Entscheidung durch (echtes) Versäumnisurteil. Soweit die Revision unbegründet ist, weist das Revisionsgericht sie durch kontradiktorisches Urteil ("unechtes Versäumnisurteil") zurück. Ein bei Säumnis des Revisionsbeklagten gegen den nicht säumigen Revisionskläger ergehendes Urteil ist nicht Versäumnisurteil, sondern hat als normales Endurteil, also kontradiktorisches Urteil zu ergehen (BGH Urt. v. 14.07.1967 - V ZR 112/64, Rn. 9; WM 1967, 1012).

Die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Revisionskläger lagen damit nicht vor und das Urteil ist als Versäumnisurteil unter Verstoß gegen die Zivilprozessordnung ergangen. Der Revisionskläger hat gemäß dem Meistbegünstigungsgrundsatz, wonach der durch ein nicht ordnungsgemäß ergangenes Urteil beschwerten Partei dadurch auch das gegen eine solche Entscheidung gegebene Rechtsmittel eröffnet wird, Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt. Zwar wird damit dem Anschein nach ein Rechtsmittel eröffnet, das eigentlich gegen eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht gegeben ist, aber der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil ist kein Rechtsmittel, sondern richtet sich lediglich gegen die Folgen der Säumnis, mehr noch also gegen die Folgen einer nicht gegebenen Säumnis. Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof die Entscheidung in sein internes Informationssysem eingestellt, woraufhin sie die Juris GmbH und in der Folge mehrere Fachzeitschriften veröffentlicht haben.

In der Begründung der Entscheidung hat der neunte Senat des Bundesgerichtshofs zunächst seine bisherige Rechtsprechung zur Anwendung des § 134 InsO zusammen gefasst. Zahlungen, mit denen eine Kommanditgesellschaft den Anspruch auf Rückgewähr einer Einlage oder auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens erfülle, seien dieser Rechtsprechung nach keine unentgeltliche Leistung.

Nun gibt es im Gesellschaftsrecht aber keinen Anspruch auf Rückgewähr einer Einlage, sondern nur Leistungen, die wertmäßig einer Rückgewähr der Einlage entsprechen. Mit seiner Einlage erwirbt der Gesellschafter einen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen und hat damit, neben dem Anspruch auf anteiligen Gewinn, im Falle seines Ausscheidens oder der Auflösung der Gesellschaft einen Anspruch auf seinen Anteil an dem Wert dieses Vermögens zum Zeitpunkt der Auseinandersetzung, das Auseinandersetzungsguthaben.

Dementsprechend heißt es in dem dazu in der Urteilsbegründung angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.04.2010 (IX ZR 225/09) bei Randnummer 11: "Auszahlungen auf die Einlage - etwa nach einer Kündigung - sind mangels unentgeltlicher Leistung nicht anfechtbar. Die Rückzahlung der Einlage stellt in diesen Fällen den Gegenwert für die vom Anleger erbrachte Leistung dar".

Und es heißt in dem ebenfalls angeführten Urteil vom 18.07.2013 (IX ZR 198/10) bei Randnummer 9: "Auszahlungen, mit denen nach Kündigung der Mitgliedschaft in der Anlegergemeinschaft vom Anleger erbrachte Einlagen zurückgewährt worden sind, sind dagegen als entgeltliche Leistungen nicht nach dieser Vorschrift anfechtbar".

Gemeint ist also die Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens ("nach Kündigung"), auch wenn von einer Rückzahlung der Einlage die Rede ist. Genau betrachtet, grenzt das Urteil an diesem Punkt für die Anwendung des § 134 InsO zwischen einer Zahlung auf ein Auseinandersetzungsguthaben und einer Zahlung ohne einen solchen Anspruch ab (die wertmäßig einer Rückzahlung der Einlage entsprechen würde).

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Zahlungen auf einen Gewinnverwendungsbeschluss unentgeltlich, wenn tatsächlich kein Gewinn erzielt worden ist. Daran wäre auch nach einen weiteren Urteil des Bundesgerichtshofs zu § 134 InsO vom 20.04.2017 zu Geschäftszeichen IX ZR 252/16 festzuhalten, in dem es bei Randnummer 21 heißt: "Da der Schuldner die Scheingewinne in diesen Fällen in Kenntnis des fehlenden Anspruchs ausgezahlt hat, steht einem Bereicherungsanspruch § 814 BGB entgegen. Deshalb erweist sich die Bezahlung von Scheingewinnen bei einem Schneeballsystem als unenteltliche Leistung des Schuldners. Einseitige Vorstellungen des Empfängers, die Leistung sei entgeltlich, sind unerheblich".

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind also (insolvenzrechtlich) Auszahlungen auf Scheingewinne unentgeltlich, Auszahlungen auf ein (tatsächlich) bestehendes Auseinandersetzungsguthaben nach (wirksamer) Kündigung der Mitgliedschaft oder Auflösung der Gesellschaft hingegen entgeltlich.

Folgerichtig ist auch die Auszahlung eines Schein-Auseinandersetzungsguthabens unentgeltlich (BGH Urt. v. 20.04.2017 - IX ZR 252/16, Rn. 21 a. E. mit Hinweis auf BGH Urt. v. 18.07.2013 - IX ZR 198/10, Rn. 21). In letztgenannter Entscheidung hat der Bundesgerichtshof noch klar differenziert (Rn. 11):

"Der Beklagte hatte der Schuldnerin die Geldmittel nicht ihm Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages zur Verfügung gestellt, sondern war der Anlagegesellschaft als Gesellschafter beigetreten und hatte nach Kündigung seiner Beteiligung nur einen Anspruch auf Abfindung in Höhe des Werts seiner Beteiligung, nicht aber auf Rückerstattung seiner Einlage".

Der Bundesgerichtshof stellt in der Begründung seines Versäumnisurteils vom 20.04.2017 (189/16) anschließend weiter fest, es sei gesellschaftsrechtlich zulässig, einen Ausschüttungsanspruch unabhängig von einem Gewinn zu vereinbaren. Sofern der Gesellschaftsvertrag keinen Rückzahlungsanspruch vorsehe, sei der Gesellschafter nach dem Gesellschaftsrecht auch dann nicht zur Rückzahlung verpflichtet, wenn sein Kapitalanteil durch Verlust bereits unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist (BGH Urt. v. 12.03.2013 - II ZR 73/11, Rn. 9).

Das steht aber, ebenso wie die gesellschaftsrechtlichen Regelungen zur Kapitalerhaltung, außer Frage. Die Klage ist nicht auf einen gesellschaftsrechtlichen Anspruch der Gesellschaft außerhalb eines Insolvenzverfahrens gestützt, sondern auf das gesetzliche Schuldverhältnis eines Rückgewähranspruchs zur Insolvenzmasse auf Grund Anfechtbarkeit nach § 134 InsO. Die gläubigerschützenden Vorschriften des Gesellschaftsrechts, insbesondere die Normen zu Kapitalaufbringung und -erhaltung, schließen die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung nicht aus (Uhlenbruck-Hirte/Ede InsO 14. Aufl. 2015 § 129 Rn. 52 mwN). 

Der Bundesgerichtshof stellt in seinem Versäumnisurteil vom 20.04.2017 weiter fest, ein Anspruch auf Ausschüttungen ohne Gewinn stelle eine Gegenleistung der Gesellschaft für die Einlage der Gesellschafter dar und sei daher entgeltlich im Sinne des § 134 InsO (Rn. 7 a. E).

Diese Feststellung wird nicht begründet.

Das Urteil ermittelt vielmehr nachfolgend durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages, es handele sich um einen Anspruch auf eine gewinnunabhängige Ausschüttung, der durch den Gesellschaftsvertrag nicht unter den Vorbehalt einer Rückzahlung gestellt sei, ermittelt also die tatsächliche Voraussetzung für die Folgerung aus seiner vorherigen Feststellung, erklärt diese aber nicht.

Die Begründung des Urteils besteht damit im Kern in der Feststellung, ein Anspruch auf eine gewinnunabhängige Ausschüttung stelle eine Gegenleistung der Gesellschaft für die Einlage der Gesellschafter dar und sei daher entgeltlich im Sinne des § 134 InsO.

Aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 134 InsO, die das Gericht in der Begründung seiner Entscheidung vom 20.40.2017 vorangestellt hat, kann diese Feststellung nicht abgeleitet werden, da es in dem entschiedenen Fall weder einen Gewinn, noch einen Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben gab, die Auszahlung also insoweit gerade als unentgeltlich zu qualifizieren wäre.

Es gab nur die Vereinbarung eines Anspruchs auf eine Zahlung, obwohl es weder einen Gewinn noch ein Auseinandersetzungsguthaben gibt.

Der Unterschied der bisherigen Rechtsprechung zu dem vorliegenden Sachverhalt besteht in der Vereinbarung eines Anspruchs auf Auszahlung, obwohl weder ein Gewinn noch ein Auseinandersetzungsguthaben bestehen. Das Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofs sagt also, die Auszahlung eines Schein-Gewinns ist unentgeltlich und die Auszahlung eines Schein-Auseinandersetzungsguthabens ist unentgeltlich, nicht aber, wenn es in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist.

Die Frage der Unentgeltlichkeit hängt aber nicht von dem Bestehen eines Anspruchs ab, wie die Schenkung zeigt (vgl. BGH Urt. v. 20.04.2017 - IX ZR 252/16, Rn. 15).

Es ist zu unterscheiden zwischem dem Begriff der Einlage im Sinne des Gesellschaftsrechts (als Beitrag zur Förderung des gemeinsamen Zwecks, § 705 BGB) und dem Begriff der Einlage im bankrechtlichen Sinn als unbedingt rückzahlbare Gelder (vgl. § 1 Nr. 1 KWG), die ebenso wie eine stille Beteiligung (bei Ausschluss der Verlustbeteiligung) kreditähnliche Elemente hat, insbesondere die Verzinsung als Entgelt investierten Kapitals, während die Verzinsung in einer gesellschaftsrechtlichen Einlage eines eingetragenen Kommanditisten durch den (möglichen) Gewinn erfolgt.

Die Einlage des Kommanditisten ist, wie bereits dargelegt, keine Einlage unbedingt rückzahlbarer Gelder, weil der Gesellschafter keinen Anspruch auf eine Rückzahlung der Einlage hat, sondern einen Anspruch auf ein (mögliches) Auseinandersetzungsguthaben.

"Die Einzahlung (Anm: der Einlage) muss zwar erbracht werden, um - bei vertragskonformer Abwicklung des Geschäfts - Anspruch auf Auszahlung von Gewinnen zu erlangen. Ein Austausch zwischen Einlagen- und Gewinnzahlungen gibt es aber nicht. Die Einlage ist Gegenleistung der vom Anleger erworbenen Beteiligung. Ob überhaupt Beträge ausgezahlt werden können, hängt davon ab, ob Gewinne erzielt werden" (BGH Urt. v. 22.04.2010 - IX ZR 163/09, NZI 2010, 605 unter Gliederungsnummer II.2.b, Juris-Rn. 9).

Die Verzinsung der Einlage (des Beitrags) des Gesellschafters erfolgt durch einen Gewinn aus dem damit gemeinsam verfolgten Zweck, zu dem die Gesellschafter ihre Beiträge (Pflicht-Einlagen) leisten. Einen garantierten Gewinn gibt es aber nicht. Den Anlegern wird mit dem Versprechen einer festen Verzinsung lediglich suggeriert, es handele sich um eine Einlage im bankrechtlichen Sinne, mit ungewöhnlich hoher Verzinsung, während es sich objektiv um eine Leistung aus dem Vermögen der Gesellschaft handelt, der im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dieses Vermögen kein ausgleichender Vermögenswert gegenüber steht.

Unentgeltlich ist eine Leistung im Zwei-Personen-Verhältnis, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Gegenwert vereinbarungsgemäß zufließen soll. Entscheidender Gesichtspunkt ist, dass der Schuldner, statt seine Gläubiger zu befriedigen, diesen durch die unentgeltliche Leistung kompensatorische Mittel entzogen hat, die andernfalls im Zeitpunkt der Insolvenz zu ihrer Befriedigung zur Verfügung gestanden hätten. Freigiebige Leistungen des Schuldners sollen daher im Insolvenzfall im Interesse einer besseren Befriedigung der Gläubiger rückgängig gemacht werden (BGH Urt. v. 20.04.2017 - IX ZR 252/16, Rn. 10 a. E).

Die Frage der Unentgeltlichkeit der Auszahlung eines Schein-Gewinns oder eines Schein-Auseinandersetzungsguthabens sollte also nicht davon abhängen, ob diese in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist.

P.S: Der Bundesgerichtshof hat mit einem Beschluss vom 17.07.2017 (IX ZR 189/16) den Einspruch des Revisionsklägers gegen das Versäumnisurteil vom 20.04.2017 als unzulässig verworfen: "Der Einspruch ist unstatthaft. Der Kläger war nicht säumig, auf der Säumnis des Beklagten beruht das Urteil nicht. Auf den Meistbegünstigungsgrundsatz kann sich der Kläger nicht berufen. Dieser soll nur Nachteile der durch eine inkorrekte Entscheidung beschwerten Beteiligten ausschließen, aber nicht zu einer dem korrekten Verfahren widersprechenden Erweiterung des Instanzenzuges oder sonstigen prozessualen Vorteilen führen (...) ist - wir hier - gegen eine dem Gesetz entsprechende Entscheidung ein Rechtsmittel nicht gegeben, kann auch eine der Art nach inkorrekte Entscheidung ein Rechtsmittel nicht eröffnen". 

Eine Berichtigung des Protokolls der mündlichen Verhandlung oder des Urteils vom 20.04.2017 ist nicht bekannt gegeben worden. 

Mit Urteil vom 20.07.2017 (IX ZR 7/17) hat der Bundesgerichtshof dann - mit Verweis auf sein Versäumnisurteil vom 20.04.2017 - in einem weiteren parallelen Verfahren auf die Revision des Beklagten auch ein Urteil des Landgericht Düsseldorf vom 09.12.2016 aufgehoben, das der Klage (wie rund 30 andere Gerichte) stattgegeben hatte.